EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN MINERA REFERIDA A LAS CONCESIONES
La figura de la propiedad minera en Bolivia ha ido evolucionando desde la Colonia, época en la que se la concebía como "propiedad absoluta", hasta nuestros días cuando es entendida más como propiedad condicionada al cumplimiento de la función económica o social. En la actualidad tiene como propósito dinamizar la expansión de la explotación minera capitalista y permitir el ingreso de empresas privadas a las áreas tradicionalmente habitadas por comunidades campesinas, y a las áreas protegidas.
De acuerdo con las normas constitucionales vigentes, las minas pertenecen originariamente al Estado; tienen, por tanto, carácter inalienable e imprescriptible, en virtud de su soberanía. No obstante, el Estado puede otorgar en concesión áreas mineras para su explotación, por las que el concesionario paga un canon o patente. Entonces, la concesión no implica propiedad. El Estado no concede el dominio del subsuelo -del cual no puede desprenderse, como no puede despojarse de su soberanía, lo que confiere es la propiedad de las sustancias minerales extraídas dentro del perímetro de la concesión, que pueden ser libremente dispuestas por el concesionario. La propiedad minera no puede ser considerada en términos del Derecho Privado; al contrario, es objeto de dominio público y está destinada a satisfacer ciertas necesidades sociales. La propiedad minera, por su origen, tradición y funciones, no ha sido ni es transferida bajo las reglas del Código Civil; sus transformaciones y su régimen dependen del Derecho Administrativo y del Código de Minería, es decir, del Derecho Público. Durante el Incario no había minas privadas; todas pertenecían a la comunidad o al Inca, como representante del Imperio. En la Colonia las minas fueron consideradas como propiedad del monarca quien las mantuvo y dio en explotación bajo un sistema estrictamente legalista. Con la llegada de la República, el patrimonio real pasó a ser del Estado. La legislación minera boliviana está entre las más liberales de la región. Sus orígenes se encuentran en la España de mediados del siglo XIV. Muchas leyes y principios aplicados durante la Colonia pasaron a la legislación boliviana, como aquel que establecía que las minas pertenecían a la Corona, definiendo ahora al Estado como propietario originario con la potestad de conceder ese derecho.
En otras palabras, la idea de "Monarca/Propietario de las minas", se convirtió en "Estado/Propietario de las minas", aunque en los hechos, el poseedor era el minero que tenía el título ejecutorial, que representaba la "propiedad absoluta" de la mina, quedándole al Estado únicamente el papel de regulador, que percibía el pago de patente y regalías.
En los primeros años de la República (1825-1870) la situación de la minería no cambia, pese a las políticas mineras dictadas en ese período. El presidente Isidoro Belzu (1848-1855) dictaminó las Medidas Legales Proteccionistas y de Fomento de la Industrialización Minera, que suprimió el tributo real a la Corona Española, y puso en vigencia un Código de Minería (28 de octubre de 1852) en el que el dominio originario del Estado sobre los yacimientos mineros fue jurídicamente ratificado. El 24 de noviembre de 1874, durante el gobierno de Tomás Frías se puso en vigencia una ley minera que suprimió las reservas fiscales, proclamó la libertad de cateo y abolición del fuero minero, que marcó el paso a concepciones liberales sobre minería merced a la victoria política de los librecambistas sobre los proteccionistas.
En el gobierno de Narciso Campero, se dictó la Ley de Minería el 13 de octubre de 1880, en la cual se remarca que las concesiones son cedidas a perpetuidad, mediante el pago de una patente de Bs. 5.- anuales por hectárea (Art. 16).
A lo largo de la historia boliviana se conocen los siguientes códigos mineros: el Código Saavedra, el Código Barrientos y el Código Sánchez de Lozada. El Código Saavedra, aprobado el 11 de febrero de 1925, estuvo en vigencia hasta 1965, año en el que se promulgó un nuevo Código de Minería (CM), denominado Código Barrientos, actualizado y elevado a rango de ley mediante la Ley 1243 de 11 de abril de 1991. Y, finalmente, el actual Código Minero (Ley 1777) aprobado en 1997 durante el Gobierno de Sánchez de Lozada. La figura de "propiedad absoluta" se mantuvo vigente hasta el Código Saavedra. Luego, el Código Barrientos modificó el concepto de "propiedad absoluta" por el de "concesiones" bajo la condición de que las minas no cesen en sus labores y los concesionarios paguen patentes. Sin embargo, a pesar de que el subsuelo era de dominio del Estado, las concesiones a los particulares podían otorgarse a perpetuidad, simplemente cumpliendo estas dos condiciones.
Actualmente, las normas que regulan el acceso al derecho de concesión minera están contenidas en la Constitución Política del Estado (CPE) -reformada en 1994-, en el Código de Minería de 1997, en la Ley del Medio Ambiente de 1992 y en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). La CPE vigente (Art. 136) establece: "Son de dominio originario del Estado, además de los bienes a los que la ley les da esa calidad, el suelo, y el subsuelo con todas sus riquezas naturales (…). La ley establecerá las condiciones de este dominio, así como las de su concesión y adjudicación a los particulares".
Una concesión minera, según el actual Código de Minería, es un derecho real, inmueble, transferible, que otorga el Estado al titular con la condición del pago de patentes; éste tiene la exclusividad de realizar por tiempo indefinido actividades de prospección, exploración, explotación, concentración, fundición, refinación y comercialización de todas las substancias minerales que se encuentren en ella, incluidos los desmontes, escorias, relaves y cualesquier otros residuos mineros o metalúrgicos, respetando derechos pre-constituidos. (Art. 2° y 4° CM).
El Código Minero es una ley evolucionada a la medida de las compañías mineras, dirigida a incentivar la "nueva minería". El código vigente no hace diferencia entre "concesión de exploración" y "concesión de explotación".
No obliga a la prospección, exploración y explotación de las concesiones mineras. Los concesionarios no están obligados a iniciar sus trabajos; la sanción de caducidad solamente se da por el no pago de patentes. En el actual código no existe un artículo específico que trate la reserva fiscal. El Código Minero moderniza y simplifica la obtención de derechos mineros, su conservación, transferencia y extinción, a través de la concesión minera.
Así, por lo visto en su desarrollo, la legislación minera se ha amoldado a los intereses del tipo de explotación capitalista. En los anteriores códigos mineros existía una diferencia notable entre suelo y subsuelo, debido a que la explotación minera era mayormente de socavón. Actualmente ya no es necesaria hacer esta distinción, debido a que la "nueva minería" ha influido para que la legislación minera se acomode a este tipo de explotación; ésta se caracteriza por la tecnología utilizada: explotación masiva a gran escala (a cielo abierto), y por ser mutuamente excluyente con la agricultura porque expropia tierras y hace uso masivo del agua (con significativos impactos sociales y ambientales).
La minería a cielo abierto realiza el proceso extractivo en la superficie del terreno, con enormes maquinarias, requiere de menor cantidad de fuerza de trabajo y mayor inversión, en tanto que la minería de socavón desarrolla su actividad por debajo de la superficie (subsuelo) con maquinarias más pequeñas y mayor cantidad de mano de obra. Para este tipo de explotación puede ser útil la diferenciación entre suelo y subsuelo. Con todo, la nueva minería no supera, sino que refuerza el concepto de enclave minero.
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